Das Merkblatt richtet sich auch an Kommunen und kommunale Unternehmen, die nach den neuen Vorschriften des EDL-G zur Durchführung eines Energieaudits verpflichtet sein können. Darin enthalten sind u.a. wichtige Erläuterungen und Hinweise zu der Frage ob, und wenn ja welche kommunalen Unternehmen und Betriebe vom Anwendungsbereich §§ 8 ff. EDL-G erfasst sind und was unter den dort verwendeten Begrifflichkeiten im Detail zu verstehen ist. Gegenüber dem vorangegangenen Merkblattentwurf, zu dem der DStGB Stellung genommen hat, enthält die finale Fassung einige Verbesserungen, insgesamt bleiben jedoch einige Kritikpunkte bestehen, die gegenüber dem BAFA adressiert wurden.

Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) hat nach Abschluss einer öffentlichen Konsultation eines ersten Entwurfs nunmehr das finale Merkblatt mit Erläuterungen und Hinweisen zur Durchführung von Energieaudits nach dem novellierten Energiedienstleistungsgesetz (EDL-G) veröffentlicht. Der DStGB hat sich aufgrund der besonderen kommunalen Relevanz gemeinsam mit dem Deutschen Städtetag zu der vorangegangenen Entwurfsfassung in einer gemeinsamen Stellungnahme geäußert.

Hintergrund

Das Merkblatt dient als Anwendungs- und Auslegungshilfe der neuen Vorschriften der §§ 8 ff. EDL-G, mit denen grundsätzlich alle Unternehmen – und damit auch kommunale Unternehmen und Betriebe - erstmalig bis zum 5. Dezember 2015, und danach mindestens alle vier Jahre ein Energieaudit durchzuführen haben, sofern es sich nicht um Kleinstunternehmen, kleine oder mittlere Unternehmen (KMU) nach der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission handelt.

Das Merkblatt adressiert insbesondere auch Kommunen und die kommunalen Unternehmen im Hinblick auf die Anwendung der neuen Vorschriften des EDL-G in der Praxis. Dies betrifft insbesondere Hinweise und Erläuterungen zu der Frage ob, und wenn ja welche kommunalen Unternehmen und Betriebe vom Anwendungsbereich §§ 8 ff. EDL-G erfasst sind und was unter den dort verwendeten Begrifflichkeiten im Detail zu verstehen ist. Insbesondere die dem EDL-G zugrundeliegenden Begrifflichkeiten eines „Unternehmens“ und der damit zugrundeliegenden Abgrenzung zwischen „hoheitlichen“ und „wirtschaftlichen“ Tätigkeiten nach der KMU-Definition der EU haben in der Praxis zu Auslegungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten geführt, da eine einheitliche Definition bzw. ein einheitliches Begriffsverständnis auf nationaler Ebene und europäischer Ebene hierfür fehlt. Ob, und wenn ja welche kommunalen Unternehmen und Betriebe vom Anwendungsbereich der §§ 8 ff. EDL-G erfasst sind, ist daher oftmals nicht eindeutig zu beantworten.

Hinzu kommt, dass nach den aktuell geltenden Regelungen kommunale Unternehmen - insbesondere auch die kleinen - ganz grundsätzlich nicht als KMU in diesem Sinne angesehen werden, sofern dessen Anteile oder Stimmrechte zu 25 % oder mehr von einer staatlichen Stelle oder Körperschaft des öffentlichen Rechts kontrolliert werden. Dies führt dazu, dass die überwiegende Zahl an kommunalen Unternehmen zunächst einmal unter den Anwendungsbereich des EDL-G fällt und die Auditierungspflicht für sie gilt.

Der vorangegangene öffentlich konsultierte Entwurf des Merkblatts enthielt einige wichtige Ausführungen zur Auslegung und Abgrenzung der Begrifflichkeiten der neuen Vorschriften in der kommunalen Praxis. Dennoch gab es im Hinblick auf die im Merkblatt verwandten Definitionen und Ausführungen aus kommunaler Sicht noch deutlichen Verbesserungsbedarf. Der DStGB und der DST haben hierzu einige Vorschläge gemacht. Die nunmehr finale Fassung des Merkblatts enthält demgegenüber einige Verbesserungen, mit denen der kommunalen Forderung nach einer Konkretisierung und Erläuterung im Hinblick auf die dort verwandten Definitionen und Ausführungen nachgekommen wurde. Insgesamt bleiben jedoch einige Kritikpunkte bestehen, die gegenüber dem BAFA adressiert wurden.

Wesentliche Regelungsinhalte des Merkblatts

Die wesentlichen Regelungsinhalte und Neuerungen des Merkblatts sind die Folgenden:

> Kommunale Unternehmen als Adressaten der Energieauditpflicht

Kommunale Unternehmen fallen nach den Ausführungen des Merkblatts grundsätzlich und zunächst einmal unabhängig von einer bestimmten Rechtsform in den Anwendungsbereich des EDL-G, wenn sie eine organisatorisch selbständige Einheit darstellen, die nicht überwiegend hoheitlich, sondern vielmehr wirtschaftlich tätig ist (vgl. Ziff. 2.1 „Unternehmensbegriff“). Auch Einrichtungen der öffentlichen Verwaltung sowie kommunale Eigenbetriebe und gemeinnützige Unternehmen können demnach grundsätzlich der Auditierungspflicht unterfallen.

Kommunale Unternehmen sind zur Einführung eines Energieaudits grundsätzlich jedoch nur dann verpflichtet, wenn Sie als nicht als KMU einzustufen sind (vgl. Ziff. 2.2 „Nicht-KMU“). Kommunalen Unternehmen wird dieser KMU-Status in der Regel nicht anerkannt, wenn sie zwar die vorgegebenen Mitarbeiter- bzw. Umsatzschwellenwerte nicht überschreiten und damit grundsätzlich als KMU gelten, deren Anteile oder Stimmrechte jedoch zu 25 % oder mehr von einer staatlichen Stelle oder Körperschaft des öffentlichen Rechts gehalten werden. Eine Vielzahl an kommunalen Unternehmen hat danach grundsätzlich ein Energieaudit durchzuführen.

> Wichtige Ausnahmen für kommunale Unternehmen von der Auditierungspflicht

An der Stelle führt das Merkblatt einige wichtige Ausnahmen von der Auditierungspflicht auf, die einige wesentliche Verbesserungen gegenüber dem ursprünglichen Entwurf beinhalten.

Die Energieauditpflicht gilt ausdrücklich nicht für kommunale Unternehmen, sofern es sich um kommunale Regiebetriebe oder Hoheitsbetriebe bzw. Einrichtungen mit überwiegend hoheitlichen Tätigkeiten handelt.

Damit sind kommunale Unternehmen, die überwiegend hoheitliche Tätigkeiten wahrnehmen, wie die Abfall-, Abwasserbeseitigung, Kläranlagen, Schulen, Friedhofsverwaltungen, Straßenbeleuchtung/Straßenreinigung sowie Ämter, die staatliche Aufgaben erfüllen ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen (vgl. Ziff. 2.1, Seite 6).

Damit ist auch der Kernbereich der kommunalen Verwaltung vollständig aus der Pflicht zur Durchführung von Energieaudits ausgenommen. Auch steuerpflichtige Betriebe gewerblicher Art, die als Regiebetrieb geführt werden, sind demnach nicht auditierungspflichtig.

Abgrenzungskriterien für die Ausübung wirtschaftlicher und hoheitlicher Tätigkeiten

Zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Betätigung von der hoheitlichen Betätigung wurde an der bereits in dem vorangegangenen Merkblattentwurf verwendeten Definition des § 4 des Körperschaftssteuergesetzes (KStG) und damit an der Einordnung eines Betriebes gewerblicher Art (BgA) festgehalten.

Hiernach sind BgA von juristischen Personen des öffentlichen Rechts alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben (§ 4 Abs. 1 KStG). Maßgeblich ist, ob spezifisch öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt werden, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund  gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Die juristische Person des öffentlichen Rechts darf ihre Tätigkeit nicht zu den gleichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer ausüben.

Es kommt folglich darauf an, zu unterscheiden, ob die jeweilige Tätigkeit von einer kommunalen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft in privatrechtlicher Rechtsform oder durch eine Einrichtung in öffentlich-rechtlicher Rechtsform erbracht wird. Werden die Tätigkeiten in rein privatrechtlichen Rechtsformen, wie die GmbH, AG, GmbH & Co KG, etc. betrieben, greift der Unternehmensbegriff und damit der Anwendungsbereich des § 8 EDL-G. Hier gilt die Auditierungspflicht, es denn es handelt sich um ein KMU oder es greift eine andere Freistellungsmöglichkeit (vgl. Ziff. 2.5).

Für den Fall, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit durch eine Einrichtung in einer öffentlich-rechtlichen Rechtsform, durch die Kommune selbst oder beispielsweise durch einen Zweckverband oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) erbracht wird, kommt es auf die organisatorische Selbstständigkeit des Unternehmens an. Regiebetriebe, die Bestandteil des kommunalen Kernhaushaltes sind, fallen hier ausdrücklich nicht unter den Anwendungsbereich. Dagegen können öffentlich-rechtliche Einrichtungen, die organisatorisch, wie Eigenbetriebe oder rechtlich, wie Zweckverbände, Anstalten öffentlichen Rechts, etc. verselbständigt sind, grundsätzlich als Unternehmen anzusehen und damit von der Verpflichtung erfasst sein.

Gemischt-wirtschaftliche kommunale Unternehmen

Dabei wird in dem Merkblatt klargestellt, dass auch sog. gemischt-wirtschaftliche Einrichtungen, zu denen insbesondere kommunale Zweckverbände zählen, die überwiegend hoheitliche Aufgaben erfüllen, insgesamt nicht auditierungspflichtig sind. Sind diese Einrichtungen überwiegend wirtschaftlich tätig, besteht die Auditierungspflicht nur für die wirtschaftlichen, nicht aber für die hoheitlichen Bereiche.

Im Hinblick auf die Abgrenzung, ob bei gemischt wirtschaftlich-hoheitlichen Einrichtungen die hoheitlichen Tätigkeiten überwiegen, wird in dem Merkblatt konkretisiert, dass wenn sich die wirtschaftliche Tätigkeit mangels eigener Betriebstätte und eigener Wirtschaftsgüter nicht aus dem Hoheitsbetrieb ausgliedern lässt oder ein stetiger Personalaustausch für die hoheitliche als auch für die wirtschaftliche Tätigkeit stattfindet, ein einheitlich zu beurteilender Hoheitsbetrieb vorliegt, der von der Verpflichtung freigestellt ist.

Das BAFA schafft an der Stelle eine weitere Ausnahme für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, die überwiegend wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben und die grundsätzlich von der Auditierungspflicht erfasst wären. Wenn sich die Bereiche von Einrichtungen mit überwiegend wirtschaftlicher Tätigkeit nicht klar und organisatorisch von den Bereichen mit hoheitlichen Aufgaben trennen lassen und die Energieverbräuche der Bereiche mit wirtschaftlicher Tätigkeit erfassbar und zuordenbar sind, haben diese kein Energieaudit durchzuführen.

> Einordnung kommunaler Unternehmen als Nicht-KMU

Das BAFA greift in dem Merkblatt auch Hinweise zur Abgrenzung der Definition eines KMU und eines Nicht-KMU auf (vgl. Ziff. 2.2). Danach kann kommunalen Unternehmen der KMU-Status auch dann zukommen, wenn ihre Anteile zwar über 25 % liegen, die Anteile jedoch von einer autonomen Gebietskörperschaft mit einem Jahreshaushalt von weniger als 10 Mio. € und weniger als 5.000 Einwohnern gehalten werden. Dies gilt jedoch nur für den Fall eines sog. Partnerunternehmens, das weder eigenständig noch mit einem anderen Unternehmen verbunden ist und demnach einen Anteil zwischen 25 % und 50 % an dem kommunalen Unternehmen hält. Diese Bagatell-Regelung dürfte in der Praxis den meisten Unternehmen daher nicht helfen.

> Weitere Freistellungsmöglichkeiten

Eine weitere Freistellung von kommunalen Unternehmen greift dann, wenn diese zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt entweder

• ein Energiemanagementsystem nach der DIN EN ISO 50001 oder
• ein Umweltmanagementsystem im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates (EMAS)

eingerichtet haben (vgl. Ziff. 2.5).

Auch Unternehmen, die nachweislich keinen Energieverbrauch aufweisen  sind von der Pflicht zur Durchführung von Energieaudits befreit (vgl. Ziff. 3.2.6).

> Bußgeldvorschriften

Nach den Ausführungen des BAFA kann ordnungswidriges Verhalten u.a. durch falsche, unvollständige oder nicht rechtzeitige Durchführung mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 € geahndet werden. Vollzugsbehörde ist das BAFA. Jedoch haben Unternehmen, die der Auditpflicht unterliegen, keine Verpflichtung, die Durchführung eines Energieaudits dem BAFA proaktiv zu melden. Das BAFA wird vielmehr im Rahmen von Stichprobenkontrollen an die Unternehmen herantreten.

Das „Merkblatt für Energieaudits“ sowie weitere Informationen sind auf der Internetseite des BAFA unter http://www.bafa.de/bafa/de/energie/energie_audit/index.html abrufbar.

(Quelle: DStGB-Aktuell 21 vom 22. Mai 2015)